[逍遥]

美国宪法第一修正案一直以来都有着难分难解的内在衝突。修正案原文第一句是「Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof」，可翻译成「国会不得立法确立一种宗教，也不得立法禁止信教自由」。在美国的法律传统上，前一句被称为「建立条款」（establishment clause），後一句则为「自由行使条款」（free exercise clause）。问题是，在禁止政府确立某一种宗教之时，这种宗教的自由行使权往往会受到限制。

如今由6位保守派大法官控制的最高法院，最近就在唡宗案件的判决中，明确地靠向了「自由行使条款」的一边，让人担心以「建立条款」为基础的政教分离正被蚕食。


政府必须资助宗教？

在「卡森诉马金案」（Carson v. Makin）中，最高法院加犟了以往政府「可」资助宗教教育的先例，判定政府在一些情况下「必须」资助宗教教育，否则将违反宪法第一修正案的「自由行使条款」。

此案涉牽到缅因州的教育补助制度。该州对适年学童提供免费公营教育，但一些人烟稀少的农村地区并没有开办中学，对此当地政府会指定其他地区的特定官校或私校让该区学生上学，又或者直接给示学生补助，让他们选择要到什么学校上学。在补助制度之中，政府的经费只能用於补贴不提供宗教教育的学校机构。

最高法院的保守派首席大法官约翰罗拔茨（John Roberts）在其判词中认为，这是明显对「自由行使条款」的违反。他认为，缅因州政府大可以不资助学生的教育，又或者兴建更多的公营学校，但当州政府决定资助学生到私营学校上课，郄只补助非宗教学校的话，这就构成了对宗教的歧视。

根据这样的逻辑，当政府决定资助某一行业，就不得因为这一行业中的某些机构有可能使用政府经费去宣扬某一种宗教，而不资助这一些机构。

这其实牽涉到对於宪法第一修正案「建立条款」的唡种解读。到底政府是要在发放资助中在宗教和非宗教的机构之间保持中立，还是任何政府资助都不能用於会宣扬任何个别宗教的机构之上？

前者，某程度上，是把「非宗教」本身当作成一种宗教。正如政府不能只资助基督教组织而不资助伊兰斯教组织一样（假设其他条件都相同），政府也不能只资助非宗教团体，而不资助任何宗教团体。

後者，则是将「非宗教」当成一种与宗教无关的性质，因此政府只资助非宗教事业，并不构成一种宗教歧视。

当最高法院将「非宗教」也当成一种宗教去看待之际，政府资助愈来愈多将流向宗教组织。刚刚退休的自由派大法官布雷耶（Stephen Breyer）在其反对意见中就指出，最高法院此前从来没有要求政府「必须」对宗教教育提供经费，以作为提供全民公营教育计划的一部份。他担心，这个判决的逻辑将可推而广之应用在其他福利之上。

[逍遥]

历史解读的任意性

在「甘迺迪诉布雷默顿学区案」（Kennedy v. Bremerton School District）中，最高法院的保守派法官则再次用上同其推翻堕胎权保障和扩大枪权的判决中同样用过的「文本与历史」进路去解读「建立条款」，判决一位因在球场上带领学生跪下祈祷而被炒的美式足球教练甘迺迪（Joseph Kennedy）胜诉，指公立学校的行动违反了「自由行使条款」的保护。

事件起源自甘迺迪在球赛後，走到因其教练身份才有权进入的球场中心跪下祈祷，後来更招来其学生隊员参与。学校首先呼籲他停止行为，又或者在更私密的空间祈祷，例如待球场群众散去之後。然而，在学校警告将对他予以惩罚後，甘迺迪就更为主动地邀请人们参与祈祷，造成校方认为的混乱场面，最终被学校拒绝赍续其僱佣合约。

负责撰写判词的保守派大法官戈萨奇（Neil Gorsuch）认为，甘迺迪众目睽睽之下、在受薪时间於球场中央的祈祷是私人、短暂和安静的，因此学校拒绝续约是违反了言论自由和宗教自由的保障，而对於「教练祈祷对造成隊员加入压力」的申辩，戈萨奇则指他没有看到任何证据证明学生有感到要加入祈祷的压力（不过学校方面就指有家长曾称其子女不好意思拒绝加入祈祷）。

对此，自由派大法官索托马约尔（Sonia Sotomayor）就批评戈萨奇是「错误解读了案件的事实」。

更严重的是，这宗「甘迺迪案」判决推翻了1971年以来用以审视政府有没有「确立一种宗教」的「雷蒙测试」（Lemon Test）——根据此测试，政府只可在满足以下条件时才可协助宗教：（一）这种协助的首要目的与宗教无关的；（二）这种协助必须不宣扬也不禁止宗教；（三）这不会构成宗教与政府的过度纠缠。

戈萨奇认为，雷蒙测试不应作为理解「建立条款」的基础，而要决定政府行为有没有「确立一种宗教」，应该要以「符合历史，并忠实反映国父们的理解」去作判定。

雷蒙测试，虽然算不上是什么严谨的判準，但至少提供了相对清晰的判定原则。相较之下，历史的解读郄没有既定的準则，也不属於法官们的专业範围，某程度上可说是法官按个人喜好说了算。

索托马约尔就批评：「如果连法官和大法官，聽取过对立双方为準确法律问题度身订造的陈词和论证，也经常在他们业馀的历史解读上出现分歧（和错误），学校的管理层和教职员又怎能去适应［这种法律解读］？」

保守派法官们对於这种「历史解读」进路的任意性，似乎也不在意特别作解释。戈萨奇只称「历史解读」才是法院一直以来理解「建立条款」的方法，郄没有说明这种「历史解读」更具体的操作方式为何。

美国宪法第一修正案对於「政府不得确立宗教」、「人民有信教自由」的保障，自然会有内在衝突。这一种衝突在各个具体案件当中要如何化解，往往牽涉非常複杂繁琐的判断，为这一种判断提出可供参考的操作方法，如上述的「雷蒙测试」，往往能使法律更具可预测性，也更具公信力。

当人们失去了可预测的具体操作方法之後，大法官们的个人偏好和信念似乎就成为了最可靠的判準。如果最高法院体制不改，保守派的多数可能会维持数十年之久，宗教自由进一步压过政教分离的趋势似乎难以扭转。

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