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SNN：当看到美国不敢说人话的时候，有人站出来了。美国最高法院大法官，不成文原则是要独立于政治只负责埋头写案例评析，有人形容为政治上的哑巴。但最近哑巴发声了：在美国总统大选正闹得沸沸扬扬的关键时刻，阿利托大法官周四发言罕见地直接对政治表态，被视为对民主党及左派的不满和喊话。从他的讲话里，我们可以更好地理解美国文化对疫情对自由的理解，他带着强烈的情绪表达了对左派限制人们言论宗教等自由权利、对各地政府和精英用大量行政令替代立法的担忧，核心见4、5部分。 中文来自公号：萧参客 英文附后来自：涉外律师圈。

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阿利托大法官在在保守派法律组织——联邦党人学会（Federalist Society） National Lawyers Convention年度视频直播上发布了主旨演讲（全视频：林伟雄医生译 SNN有整理）

01

不要试图扔烂番茄 这是网络

希望我的讲话不要被歪曲

不过我不报乐观的期望

　　我很荣幸今天能够在网络上为联邦党人学会年度大会致词。通常致辞在现场，并且是在每人酒足饭饱之后进行，大家心情都非常愉悦，容易对讲员有比较好的评价。这一次呢，我是对着镜头在讲。这种感觉很怪异。就好像你今年如果看大联盟的棒球队比赛一样，你会看不到看台上观众，但是这些球队为了让球员感受到一定程度的现场比赛气氛，球队用硬纸板把人像放在座位上，并且用预先录制好的欢呼声。我想过让大会安排者也类似的安排我的演讲，不过这就使得整个场合更加诡异。不管如何，如果你现在想在家里面享受一杯鸡尾酒的话，就请自便。如果你想要向我丢烂番茄的话，也可以，因为损失的只是你自己的电视荧幕。

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如果你有观看过今年这一个大会的一些节目的话，希望你能够觉得他们不但引发思考，并且有所裨益。这个大会有很多不同的讲员，他们对于我们今天面临的很多问题抱有不同的看法。今天的人们可能是第1次观看联邦党人学会的年会。也许他们听过一些关于联邦党人学会的不实报道。让我先为这个联邦党人学会正名，就是他们是什么，不是什么，而且为什么我多年来一直是会员。

　　联邦党人学会不是什么? 它不是一个发声代言机构。与其他的律师协会不一样，联邦党人学会在各种事情上不持任何立场。他们不会去国会游说，他们不会提议任何具体的法律，他们也不会向最高法院或任何一个法院来呈文。联邦党人学会召开像今天这样的会议，在会议上公开，文明地讨论和争论有争议的议题。

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多数参加的人都是保守主义者，他们希望能够保护一个法治社会。会员可能对于很多重要的议题持彼此相反的意见。协会在1980年在开始进入进入法学院，现在在大约200个法学院有分会。最好的法学院的校长都向我们团体鼓励公开文明的辩论表示赞赏。另外一位高法大法官卡根就是其中一个例子。在法学院做院长的时候，她曾经在联邦党人学会的一次会议上讲话，他这样说，我爱联邦党人学会，当听到一阵掌声以后，他又再说了一遍，我爱联邦党人学会，但我们并不是同道人。她的话显现出了我们宪法所维护的言论自由，我们也必须继续维护它。在我们面对的重要议题上，我必我们必须允许与我们不同观点的人说出他们要说的话。不幸的是对于这种反对观点的容忍已经是凤毛麟角。我在与那些法学院毕业生交谈的时候，发现现在对于那些与法学院的主旨思想相左的意见，越来越使他们受到他人的攻击。在这样的情况下，继续在法学院里面有像我们今天这样的联邦党人学会主办的演讲，殊为重要。

　　反对者们已经在企图禁止法官参与联邦党人学会。他们成功的话，他们下一步就是禁止法官在联邦党人学会在大学校园或法学院所举行的讲座上做主旨发言。有4位上诉法院的法官写信表达了反对那些希望禁止法官参与联邦主义者协会的人的意见。这封信的签名者，包括超过200名法官。因此这个禁令暂时没有实行，我们应当对这参与签名的200多位法官表示感谢。

　　今年这个大会的主题是在疫情中看宪法保障的权利。这个主题主要是要反映我们今年所经历的新冠疫情带来的过去8个月生活的极大的转变。很显然，这场瘟疫带来了非常大的生命财产的损失。对于依法而治这个原则来说带来什么影响呢？我下面要说的，我希望不被别人歪曲和误解，但是我在华盛顿已经20多年，所以我并不抱太乐观的期待。

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02

疫情对自由剥夺前所未有

行政令大量绕行立法机构

不能两个标签就剥夺人们自由

　　这场瘟疫带来的对个人自由的剥夺是过去从来没有人想象过会发生的。请注意，我没有淡化这场疫情对于公共健康的危害性。除了几个高法要遇到的官司之外，我也没有要说这些抗疫禁足的行政命令到底是否合法。也没有评论这些禁令是否是利大于弊的政令。因为我不是法令的缔造者。我所要说的仅仅是如下事实，就是我们从来没有经历过对个人自由限制如2020年一样严厉、广泛和漫长的禁令。

　　设想一下，通常被言论自由所保障的现场活动，包括演讲、授课、会议和敬拜活动都不能进行。

　　在复活节教堂居然关闭了，犹太教的会堂在逾越节和赎罪日也没有开放。那些需要把法律诉讼带到法庭上的，或者是需要保护他们宪法所维护的权利的人呢？所有的联邦法庭都好像不存在。能够想象出这种情况吗？这个疫情好像是对我们的宪法进行了一次应激试验。这个试验能够让我们在疫情之前已经有的很多潜在的危险浮出水面。其中有一个就是行政机构绕过立法机构，而通过行政令取代立法功能。

　　20世纪的激进派人士30年代新政奉承者所看到的前景就是，随着20世纪的推进，我们的立法权会从那些思想封闭的民选议员转移到一群被任命的精英专业人士的手上，他们会做出更加科学的政策。

　　他们这个梦想已经相当一个程度上实现了。

　　在过去的每一年里面，这些精英分子通过他们所影响具有非常宽限授权的行政机构发布大量行政命令，远远超过真正通过民选出来的立法机构所拟定的法律。我们在疫情中看到什么？就是那些给予行政者有相当大执行空间的，对自由有覆盖性限制的法令。

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因为我们在审核内华达州关于新冠法令的案件，所以我就使用内华达州法律举例。内华达州的法律允许行政长官在发现自然或人为的紧急情况或者有巨大灾害的时候，州长可以行使权利，功能，职责以保证或增进该州民众的安全。这一法律给州长有非常大的执行空间，这样的说法一点都不为过。

　　我现在要郑重的说明这一点，我并不是说像这样给执行官有很大个空间的法律不恰当，因为要授权的是很多意想不到的突发性事件。所以我不是要评论这个法律对还是错。我要说的是另外一的观察，就是我们在这个法律和这个法律的应用上，看到一个我们已经在最近很长时间里面看到的一个现象。

　　就是我们的政府越来越偏向让行政机构通过所谓专家或是说科学家，直接制定政策。

　　还有，把有这么大的执行空间的权力交给行政长官当然会有被滥用的危险。不管你认为这些疫情中的禁足令是对还是不对，我们当然不希望这会成为以后经常被政府使用的工具。

　　另外一点就是什么才是紧急状态或者是巨大灾害。我们不能够让人光用这两个标签放就夺去我们最基本的权利。凡是我们的基本权利被剥夺的时候，最高法院或其他法院就不能不加以注意。

　　法院在这危机中起了什么作用呢？疫情中禁足令是否符合宪法已经被挑战到法院。支持者主要的根据是1901年关于麻省天花疫苗的一个高院判决，这个判决维持了低等法院认为在疫情的情况下，强制性的进行疫苗接种符合宪法。我个人也认为不要让麻省的天花蔓延到全国是一件好事。

　　但是更重要的是我们要对这个案子的解读有全面观。这个案子是针对当时局部发生的一个情况，所以涉及的权利也局限在在一个局部情况的解决，当时的情况并不是如今天所见的禁足令的封闭范围和时间的长度。这个案子并没有给所有的行政长官在紧急情况下可以有毫无限制，不能被审核的行政权。

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03

美国宗教信仰自由已被轻视

我们的社会缺少足够的宽容

激进派：宗教是歧视的幌子

　　正如同疫情中的这些法令所显示的专家治理这个倾向，围绕着这些法令的诉讼，也显示出对于个人自由的看法的发展倾向。我痛心地说，改变特别明显的是宗教信仰自由。现在在很多场合宗教自由成为了一种被众人轻视的自由。回顾一下1990年代所发生的事情，我们就可以看到变化之大。

　　90年代高等法院审判审理过的一宗法案，很大程度地削弱了第一修正案里面关于自由活出信仰的保护。对此，国会马上作出反应，通过了一个宗教自由恢复法案，以保障宗教自由得到最广泛的保护。这个法案，几乎得到全体支持，在众议院全票通过，参议院也是97:3，当时的克林顿总统非常热情地签署了这项法案。

　　今天，对于宗教自由这样广泛的支持已经不见了。当某些州希望能够有同样的法案来保障宗教自由的时候，他们被以经济杯葛恐吓。

　　我们处理的其他一些案例也可以看到类似的走向。其中一个案例就是有关天主教的一个慈善机构 (Little sisters of the poor)，他们的宗旨是为不分种族和宗教背景的老人提供服务，他们的老人院得到广泛的称誉。但尽管如此，这个慈善机构在过去的十年里面遭受不停的攻击。

　　原因是他们的医疗保险计划不包括计划生育。奥巴马政府对他们不停施压，如果他们不放弃他们的宗教立场，改变他们的保险计划，他们就遭受高额的罚款。这些高额罚款，最终会导致他们关闭他们的老人院。

　　川普政府想通过新的政策来使他们免受困境，但在新泽西州等近20个州的政府却联手起来抵抗这个政策。去年春天这个慈善机构终于在最高法院以7:2的大比数赢得他们的诉讼。但这个官司又回到了上诉法院，他们陷入不停的官司之中。

　　我们还有另外一个例子，就是华盛顿州政府规定，每一个药房都必须有存货提供医药局所批准的每一种避孕药，包括所谓的事后药。这种药物是在受精卵着床以后再被毁灭。有一个叫做拉尔夫药房的主人是基督徒，他们因为信仰的缘故反对使用这种杀害胎儿的早期流产药。如果有想要寻求这种药物的妇女来到药房，他们通常介绍他们到另外一个药房去。在拉尔夫药房附近有至少30个不同的药房，可以提供这种避孕药。但是华盛顿州觉得这样还不行。他们迫使拉尔夫，要不就提供这种药，要不就别在华盛顿州开业。

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还有一个例子，那就是科罗拉多州平权委员会怎么样对付那个不愿意专门为同性恋婚礼设计一个特制蛋糕的杰作蛋糕店设计师。克罗拉德州的这个平权委员会负责人这样说，宗教自由在历史上被作为幌子来遮掩很多人的歧视，包括蓄奴，包括犹太人被屠杀，许多这样的例子。

　　你可以很清楚的看到，对于这些现代激进派，宗教自由不是被看为应当受到保护的自由，宗教自由常常只是歧视的幌子，所以不能被容忍，即使在向我刚才所举出例子的那样很多甚至没有受害者的情况下，也不例外。

　　据我所知，这个天主教的慈善机构并没有任何雇员提出过，需要他们的保险计划里面不包含的计划生育。Ralph药房把需要这种避孕药的妇女介绍到其他药房，也并没有让他们失去了什么。在克罗拉多要想得到特制蛋糕的同性婚姻者，也不会因为Jack Philips的立场而得不到这个服务。实际上那个顾客在另外一个蛋糕店得到了免费的蛋糕，而且还有很多知名的厨师免费为他们服务。

　　美国有不少的人不认同天主教慈善机构，拉尔夫药房还有Jack Philips的立场。他们也完全有权利这样做。这并不是问题之所在。

　　问题所在是我们的社会是否足够的宽容，以至能容纳宗教观念很不受大众喜欢的人。在这么多年中，我已经听证过很多宗教上少数派案例。穆斯林的警官留胡子，因为这是他宗教规定。犹太人在监狱里面希望组织一个旧约班。我们刚才上述的几位也必须得到同样的保证。

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04

“美国还没天黑，但是已经快了“

“文化战争已结束 保守派输了

现在是自由派如何处置他们”

　　哈佛大学的一位法学教授，给我们的国家画出一个不同的前景。他写道，文化战争已经结束，我们赢了，他们输了，现在的问题是我们要怎么处置这些输家。我所解读的是，他觉得更好的解决方法，不是要想怎么样接纳文化战争的输家，而是怎么样用强硬路线解决他们。强硬路线在1945年二战结束以后在日本和德国好像管用。我们的国家是不是将采用同样的强硬路线呢？引用一句诺贝尔获奖者的话，现在还没天黑，但是已经快了。

　　用这场瘟疫给我们带来的视角，再审视一下我们的环境。

　　在过去的夏天，最高法院收到两个案例是关于敬拜场所在抗疫封城令中被不正当的歧视。一个来自加州，一个来自内华达。在两个案例中，法院都允许歧视继续进行。给出的唯一理由就是我们应该把决定权交回给州长，因为他们有职责保障人民健康。回顾一下我们这样不去干预，对于内华达造成什么影响。在经济重启过程，内华达州就允许赌场开门接待50%容量的客人。由于很多赌场都非常巨大，50%容量的话，可以容纳非常多人。

　　州长不但是允许他们开张，并且他特意的向各地发出邀请，让他们来内华达州消费。所以如果你到内华达州的话，你可以去赌博，可以喝酒，可以去看秀，但是有一件事情你不能做。

　　如果你是想要去崇拜，而且你是第51个人，那对不起，你来晚了。所有的敬拜场所都只能够接待最多50个人。不管这个崇拜的会场有多大，不管你是不是在里面能够保持6尺以上的社交距离，或者是戴着口罩。也不管这个建筑物是否在崇拜之前或之后都已经有清洁消毒。所以州长给大家的信息是这样的，不要再去想去崇拜了，还是去赌场吧。

　　其实要决定是否应该干预这样的决定应该是很容易的决定。看一看我们的宪法。我们可以看见在意义修正案里面关于可以保护自由行使信仰的那一段。但是你不会看到有关于保障赌场的老虎机，扑克牌等等的条款。内华达州根本没有提出任何有效的理由来说明，为什么赌场能够得到比敬拜场所，更优待的待遇。但法庭却选择听任于州长，州长当然就选择支持他们州最大的工业和他们州最大的雇主，这也是他主要的票源。如果这还不能让你确信宗教自由很快就成为第二等的自由的话，那就看看不久之后就送上来的下一个案例吧。

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在过去药品管理局FDA一直都坚持如果一个妇女如果要用堕胎药的话，她必须要去诊所来拿到这个药，原因是她必须亲自听到关于这个药的一些详细的说明。这一个规定是2000年的时候就已经采纳的了，一直都没有被废除。但一个星期前在马利兰州的一个法官下一条法令，不允许药品管理局在全国范围内任何一个地方执行这一条规定，他说如果这条规定执行的话，就会干扰了一个妇女进行流产的权利。

　　他说因为有些担心会得到新冠的人，不敢离开家，所以就不能够亲自到诊所去。当这个法官发布这条喻令的时候，马里兰州长好像已经得到他的公共卫生顾问提议开放了州里面很多的设施，他认为去健身房，美发廊等等这些场所都是安全的。如果应该放权决定的话，那当然关于药品安全的权应该放给药品管理局。但这一次的情况所牵涉到的是堕胎的权利，而不是宗教崇拜的权利，而堕胎的权利是一个更重要的权利。